改革开放后, 中国建立了全新的乡村基本秩序——村民自治制度, 在“规则之治”的法治现代化要求与地方乡土气息浓厚的农村现实的双重因素作用下, 村民自治的有序展开不仅需要以《村民委员会组织法》为核心的国家法为根本, 还需要村民自治规范作为有效治理的基础。基于此, 《村民委员会组织法》第27条第1款规定:“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约, 并报乡、民族乡、镇的人民政府备案”, 两者的区别在于前者是村民会议根据国家法律、法规和政策, 结合本村的实际情况, 制定通过的实行村民自治的综合性规范, 而后者则是村民会议根据国家法律、法规和政策, 结合本村的实际情况, 讨论制定的某一方面的行为规范。1由此, 作为法定的村民自治规范, 自治章程和村规民约不仅是“规则之治”意义上重要的村民自治工具, 而且是“根据”国家法制定以规制村民自治更使其成为国家秩序统一与有效治理的载体, 正因如此, 村民自治规范更被称为乡村治理的“小宪法”。1作为“小宪法”, 其不仅塑造了保障村民人权2与落实国家意志, 重建村庄秩序的客观价值秩序, 3而且其作为一种为特定群体承认的社会规范, 能为该群体区域内相关主体行为提供行为指引和理由:村民据此主张生产生活的权利, 村民委员会和集体经济组织 (以下简称“村集体”4) 据此施加义务实现乡村秩序管理;更有甚者, 虽然学者认为村民自治规范仅对村民及村集体具有约束力, 5但正如本文样本显示, 实践中许多行政机关也援引村民自治规范处理二者之间的权利义务争议, 而法院也借由行政诉讼援引其最终厘定权利义务, 故虽无明文规定如何援引, 但从村民到国家司法机关都基于不同利益与价值诉求实际援引村民自治规范以正当化己方行为。正是通过他们的援引, 村民自治规范成为“活法”, 乡村纠纷转化为以权利义务为中心的法律关系, 而行政裁判文书记录的不仅是原被告双方与法院的主张与推理, 而且是以权利义务为载体的农村治理冲突, 相对于田野调查, 裁判文书以更契合现代法治要求的形式为我们分析治理实践提供了最标准和规范的样本。而这一点, 却恰为当下研究者忽视:社会学和政治学者更关注村民自治规范的事实影响, 即其如何整合农村和将国家意志推向农村。6而法学主流研究则偏向规则建构论和规范解释论, 前者试图为村民自治规范的适用提供应然性路径, 7而后者则试图为自治章程法律地位等概念提供法教义学注解, 8这些侧重于未来治理中应然建构的研究, 由于缺少对司法过程中相关主体如何援引村民自治规范的关注, 无法充分反映各主体之间在农村日常互动中的权利义务, 从而不利于我们探求依法治国背景下的乡村治理。

因此, 本文拟以中国裁判文书网和“北大法宝”案例库中目前公开的明确援引村民自治章程与村规民约的83件裁判文书为样本, 分析其中村民、行政机关、村集体和法院四方主体援引村民自治规范的宏观样态与微观逻辑, 呈现援引背后国家法与村民自治规范二元秩序的冲突与调适, 并对可能的进一步研究予以展望。

鉴于目前并无权威的操作性标准对村民自治规范与村规民约进行标准化认定, 笔者无力对所有实质层面的无名村民自治规范进行检索, 而过于宽泛的筛选标准也无益于确保样本的契合性。在实践中, 行政机关为村民自治章程和村规民约提供的规范样本多以《XX村村民自治章程》《XX村村规民约》为题, 9因此笔者以2018年3月15日为截止日, 以“村村民自治章程”和“村村规民约”为关键词在中国裁判文书网和“北大法宝”案例库进行全文检索, 共得到裁判文书163件, 排除重复文书和裁判文书内容基本一致, 而法院可以合并审理但未审理的系列案件后得到裁判文书94份, 再排除11份仅将村规民约作为信息公开的对象而未援引的文书, 最终得到裁判文书83件。

从样本中反映出, 援引村民自治规范的案件基本法律结构是村民与村民委员会或农村集体经济组织基于村民自治规范的适用产生个案争议, 乡镇行政机关根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第61条第 (三) 项和《村民委员会组织法》第36条规定行使监督权处理上述争议, 1村民或村集体不服处理结果, 进而向法院提起行政诉讼。虽然在样本中存在村民与村集体作为相对人的两种情况, 但上述基本结构并未发生变化, 故本文所涉及的村民自治规范援引案件实质涉及以上四方主体。

虽然现实中的法院存在将村民自治章程与村规民约相区别的思维, 2但学界中将村民自治章程归类于村规民约的进化版, 甚至将二者合称为村规民约的混同思路并不鲜见, 3立法者虽对村民自治章程与村规民约作出了不同的界定, 但这种区别只是程度差异而非性质区别, 正如其所言:“村民自治章程也可以说是层次最高, 结构最为完整的一种村规民约”4, 更为重要的是本案所涉样本中, 自治章程与村规民约的适用逻辑基本一致, 因此作为本文所称研究对象的村民自治规范包含自治章程与村规民约, 因此除非特别说明, 不做特别区分。

83份文书中, 广东省案件最多, 为47件, 占样本总数的56.6%;山东省与河南省的案件均为9件, 并列第2位, 均占样本总数的10.8%;来自浙江的案件共7件, 占比8.4%;贵州案件共4件, 占比4.8%;上海, 江西, 江苏和吉林各只有1件裁判文书, 各占比1.2%, 其他省份则未发现相关文书。而当我们观察上述省份的经济发展程度时会发现:根据相关统计, 样本占比一半以上的广东省2016年GDP总量位居全国第一, 而案件数量也较多的山东、河南、浙江也分列GDP总量排行的第3、5、4位;而案件数量位居第4的贵州省虽然2016年的GDP总量仅位居全国第25名, 但其GDP增速却仅次于重庆位列全国第2。由此我们发现, 加之也存在类似江苏省这样GDP总量排名第2但案件数量仅有1件的特例存在, 且83份文书的样本数量可能偏少, 虽然上述样本有赖于各地法院对裁判文书公布制度的执行程度, 但其案件数量却暗合当地经济发展程度:GDP位居前列的粤、苏、鲁、浙、沪四省一市全部存在援引情况, 而贵州也在GDP增速榜上有名。

经过初步分析, 作为样本的83份裁判文书在涉及领域上可分为6类:第一, 村民权益保障, 此类案件争议的产生源自“村民或者股东身份方享有法定权利”的权益分配逻辑, 要求确认自己具有村民或股东身份, 在样本中共有62份裁判文书涉及此类案件, 占比74.7%, 是争议最多的案件领域, 近年来众多的“外嫁女”案件便是这类案件的典型代表;第二, 自然资源权属确认, 这类案件中, 村民与村集体援引村民自治规范作为林权等自然资源归属, 5这类案件共9件, 占比10.8%;第三类案件涉及计划生育领域的金钱返还义务, 如在“傅永强案”中, 村委会未能按照村规民约的规定返还提前收取的“二胎生育保障金”, 6这类案件共有5件, 占比6%;第四, 户口迁移, 这类案件本身并不涉及经济利益, 只是村民援引村规民约要求村集体履行户口迁移相关职责, 7这类案件共有2件, 占比2.4%;第五, 拆迁安置, 这类案件仅1件, 涉及房屋拆迁后依据村规民约进行的安置补偿, 占比1.2%;第六, 违法建筑确认, 这类案件涉及村集体援引村规民约认定村民涉案建筑为违法建筑, 这类案件也仅2件, 占比2.4%。1由此, 我们可以发现, 除第三类与第四类的少部分案件外, 样本中的大部分裁判文书均涉及村民经济利益与财产权保护, 而这也在某种程度上为案件地域结果提供了一种证成, 即村民自治规范的援引基本涉及财产权与经济利益争议, 而经济发达地区产生这种争议的概率较高。

虽然有学者反对村民自治规范在司法审判中的直接使用, 也认为法院对村民自治规范进行合宪性与合法性审查缺乏依据, 但裁判文书中村民、村集体、行政机关与法院援引村民自治规范的事实一定程度上说明了其在涉农案件中正在发挥着实际作用, 其本身具备可援引性与可审查性, 但四方主体对村民自治规范的援引却呈现出不同的样态。

第一, 村民援引:援引率高但胜诉率低。除少数作为第三人, 村民基本上以相对人身份出现, 其援引村民自治规范的文书共37份, 占比44.5%。而其援引也可分为两类:首先是从传统意义上的 (肯定性) 援引即以村民自治规范作为权利依据, 这类援引共8件;而在更多情况下, 村民援引村民自治规范的目的是指出村集体不应援引适用而作为争议处理依据适用, 我们可称之为否定性援引, 共29件。虽然上述两类援引都得到了法院的高效回应:法院在24件案件中对村民援引的村民自治规范做出解释或说明, 但以结果论, 村民援引村民自治规范而胜诉的案例仅11件, 其中作为权利依据而援引的胜诉案例仅4件。由此可见, 虽然村民援引村民自治规范的热情较高, 但其既无法否定村集体借村民自治规范而施加义务的惯例, 也无法利用村民自治规范充分主张权利。

第二, 行政机关:援引率少于村民但独立援引时胜诉率高。相对于村民, 行政机关作为村民与村集体争议处理机关, 其援引村民自治规范的目的均在于作为其行为合法性依据。在样本中, 行政机关在30个案件中援引了村民自治规范, 占比36.1%, 其中16件案件胜诉, 占比53%;而在当村民以相对人身份与行政机关同时援引村民自治规范的20件文书中, 行政机关仅有8件案件胜诉, 仅占比40%, 由此可见, 当存在相反的主张时, 行政机关对村民自治规范的理解受到了法院更加严格的审查。

第三, 村集体:援引率低且作为相对人的胜诉率低。作为村民权益争议的另一方主体, 村集体在14份文书中援引了村民自治规范, 仅占比16%, 相对于村民与行政机关比例偏低;其作为相对人身份援引村民自治规范起诉行政机关的10个案件全部败诉, 而其作为第三人身份援引村民自治规范的4个案件中则仅在陈丽娇案中承担败诉的不利后果。2

第四, 法院:回应率与村民胜诉率高。其中5份文书, 在村民、行政机关与村集体均未援引村民自治规范的情况下, 法院主动援引村民自治规范作为裁判案件的依据, 其中3案中村民胜诉;而在上述三类参加人任一援引村民自治规范案件中, 法院在29个案件中做出了回应, 其中17个案件的判决结果有利于村民, 占比58.6%, 可见法院援引村民自治规范背后存有对村民的保护态度。

正如论者已经注意到, 滥觞于古代乡约的村民自治规范是乡土社会的代表, 其运行越良好意味着乡土社会的整体聚合越强, 3但随着经济发展带来的乡土社会解体和农村社会的阶层分化, 村民已不满足于聚合但固化的传统乡土秩序, 而是逐渐关注实际的经济利益, 村民自治规范的援引实际上是个人权利意识日益高涨与村庄整体结构瓦解的现实, 而检索中多数案件位于经济发达地区也证成了上述关系, 学者观点与实证样本在此形成对照。但这并非是我们研究的重点, 通过对样本的整体分析, 我们能看到以村民自治规范为轴心, 并存着村民对传统秩序的反抗, 对代表着传统秩序的村集体的抵抗, 对代表着国家公权力的行政机关和法院的多元化态度, 这一切都表明在农村社会的转型中, 传统的乡村社会被打破, 新的稳定的社会规范未确立, 4“告别乡土社会”的过程其实充满着不确定性, 村民的否定性援引, 行政机关与村集体援引以正当化行为都展现了其背后国家与农村二元秩序的博弈, 考虑到中国共产党重视农村与“送法下乡”的一贯思维, 及现实中村规民约“为法所不能为”的治理功能, 1这种博弈其实更值得深思, 因此我们要进入更微观的援引逻辑, 探索其中博弈的内涵。

如上所言, 在全国人大法工委、国务院法制办和民政部共同编写的《学习读本》中, 立法者们赋予村民自治章程与村规民约如下的定义方式:“根据国家法律、法规和政策…实行村民自治”2, 由此, 村民自治规范分别基于“以自治为目的”和“依据国家法”呈现两种面向:分别作为“自治”的工具和国家法规范体系下的“规范”, 由此村民自治规范被拆解为“用规范以自治”和“用以自治的规范”, 即自治性与规范性的分离。所谓自治, 有学者将其理解为“村民自己的事情自己办”3, 即村民自治并不直接依据宪法和村民组织法, 而除禁止性规定外, 村民自治规范效力优先于法律规定, 其强调村民自治规范作为村民自治的直接依据而整体上对抗基层政权的行政权介入;但立法者使用“根据”一词却否定了上述论断:村民自治规范不能仅仅因为民意而有效, 也不能仅“不抵触”而获得国家法的认可, 其效力源于国家法的授权创制, 正如凯尔森“法律秩序”理论所言, 法律秩序不是一个相互对等的、如同在同一平面并立的诸规范体系, 而是一个不同级的诸规范的登记体系, 一个规范 (较低的那个规范) 的创造为另一个规范 (较高的那个规范) 所决定, 后者的创造又为一个更高的规范所决定层层递进, 形成整个法律秩序的统一体。4正是这种“根据”使村民自治规范实际上成为国家法体系的一员, 而所谓的“法律、政策的地方化版本”亦源于此。因此, 村民自治规范“自治性”与“规范性”的二元性质成为我们观察援引村民自治规范微观逻辑的基础, 这两种属性虽然并不位于同一平面, 但村民、行政机关、村集体和法院等四方主体对村民自治规范的援引却以其为基础展开。

如上所述, 村民在大多数情况下作为相对人援引村民自治规范, 具体路径较为统一, 主要分为援引以作为权利依据与否定村集体或行政机关的援引而获得救济, 即上文的“否定性援引”。

村民自治规范是自治体根据国家法律对其授权而制定的、针对自治体内部各种公共事务和公益事业管理的具体行为准则, 5因此必然涉及村民从事某种行为是否能从中获得权利依据, 而这种权利依据的获取本身也是村民所援引的目的。这种情况下, 村民援引法律的具体规定作为其主张权利的基础, 该具体规定背后的特定规范为村民指明了作出某种行为的理由, 如在“马世X与大新县XX乡人民政府林业行政确认案”中, 相对人援引依据《先力村村规民约》“近河边的责任田, 自留地有洪水冲坏危险的地方由田边量出两丈, 由自留地承包户管好”的规定, 主张对争议林木享有所有权, 6显然, 相对人意在适用该规定对自留地的管理权规定, 而该路径中相对人对村民自治规范的援引也较为具体, 强调的是具体规定, 而非规范整体。

相较于援引村民自治规范作为权利依据, 主张村民自治规范不应援引的“否定性援引”是村民的主要方式与目的。在此之中, 村民一般不承认村民自治规范天然具有可援引, 更有村民直接表示村民自治规范必须审查后方可适用, 如“何某与佛山市三水区云东海街道办事处行政处理决定案”中, 相对人在上诉中认为“原审判决未对《长一村村规民约》的真实有效性进行核查…属于适用法律错误”。1但在大多数案件中, 虽然村民并未明确提出审查要求, 但“违反国家法而不应援引”却是其实质主张, 而“规范性抵触”则是其核心路径, 即关注行政机关或村集体的援引是否与国家法抵触。

该路径下, 村民并非否定村民自治规范整体的自治功能, 而是关注行政机关或村集体援引的特定规范与国家法特定规范的抵触, 从而否定援引, 但在“如何违反”层面, 村民的选择出现分歧:第一, 主张村民自治规范违反国家法条文规定, 如在“雷山县达地乡排老村黄土组诉雷山县人民政府山林权属行政处理决定案”中, 村民主张:“排老村村规民约规定田边地角与山林连接时, 田边地角所在范围仅限于三丈内违反《林木林地权属争议处理办法》第八条第 (三) 、 (四) 项的规定, 依法应当撤销”2;第二, 主张违反国家法的政策导向, 如在“黄满和不服广州市天河区人民政府长兴街道办事处行政处理决定案”中, 村民主张行政机关的决定违反《关于进一步完善农村股份合作制的若干规定》中“配股计算起止时间和办法由各股份合作经济联社根据实际和村民意愿制定, 但配股数不宜太少”的规定, 该规定中虽然各合作社有权自主制定, 但“不宜太少”显然是一种政策导向。

综上所述, 村民主要关注村民自治规范的具体规定是否为其带来积极效果, 当能够为其行为提供充分的行为理由便予以援引, 而当其为村集体或行政机关提供了行为理由时便加以否认, 进而以违反国家法等理由否定行为正当性, 因此村民援引更加认可村民自治规范具体规定规范性, “违反上位法”“真实有效性审查”的路径本身更是将村民自治规范纳入国家法规范等级秩序下, 而村民也基本未援引“村民自治规范排斥国家法干涉”的自治性逻辑, 可以说这种村民的规范性援引路径本身便是对当下村集体主导的村民自治秩序的反抗。

村民委员会是我国农村社区的民主自治组织, 承担着农村社区的公共管理职能, 而集体经济组织是对集体所有的土地进行经营、管理的社团组织, 3它们作为乡村秩序和经济生活的管理者, 代表着作为整体的村民自治权和社区整体利益, 因此其援引村民自治规范时也与主张个体权利的村民大相径庭, 多强调以村民自治规范排除国家干预的“自治性”思维。

首先, 样本中绝大多数村集体援引目的均在以整体性的村民自治规范的存在而排除行政机关的干涉, 唯在具体路径上有所不同:某些村集体主张其行为以村规民约为依据, 是民主管理的体现, 基层政府无权干预;4在面对村民自治规范与国家法的关系时, 某些村集体认为在法律未明确规定时, 村民自治规范便可“自行决定”, 从而以“未明确则自治”的态度排除国家干涉;5而某些村集体则主张即使存在《中华人民共和国户口登记条例》时依然援引本村村规民约作为不履行户口迁移职责的依据, 较之前案“村民自治规范于法律未明确规定处自治”则更有以村民自治为由变相排斥法律之嫌。6

其次, 村集体对村民自治规范的援引也存在规范性路径, 但数量极为有限, 规范性发挥也不明显, 如在“陈丽娇与佛山市禅城区南庄镇人民政府行政处理与佛山市禅城区人民政府行政复议决定案”中, 村集体虽援引“外嫁女子女不具有集体经济组织成员资格”的具体规定作为行为理由, 但其依然附加了作为自治主体的村民父亲的“签名同意”, 可见单独援引规范并不能为其提供充分的行为理由, 仍需自治性要素加成。7

《村民委员会组织法》第27条第3款关于基层行政机关有关“责令改正”的规定授予乡 (镇) 行政机关“责令改正”的纠错权, 村委会实际上成为更低一级的“行政机关”, 8因此其既是村民自治的指导者, 在某种程度上也是村民自治规范制定与运作的监督者, 而作为社会主义国家基层政权, 乡镇机关面对“外嫁女”等问题时应维护“男女平等”的社会主义传统, 1即倾向于村民个体而非村集体, 而样本中的结果却并不尽如人意。

在行政机关援引村民自治规范的文书中, 其援引村民自治规范的态度在绝大多数情况下与村集体一脉相承, 即以村民自治规范的存在排除国家干预, 如“杨水翠与丽水市莲都区人民政府岩泉街道办事处行政撤销案”中, 行政机关直接援引村规民约自治性, 主张“作为街道办事处, 并无权力直接干涉村规民约, 故作出撤销约定”2。当然, 我们也应当注意到行政机关在少数情况下也会坚持“国家法作为上位法, 村民自治规范不得与其抵触”的规范性径路, 具体而言即“无效论”与“补充论”:前者在“外嫁女”案件中较常见, 强调以“规定对规定”的形式认定违反国家法的村民自治规范具体规定无效;3而后者径路中的行政机关虽未明确指出被援引规定的违法性, 但在援引村民自治规范时同时援引国家法并将其置于优先序列, 说明在该案行政机关的视域中, 村民自治规范作用仍为补充国家法“相关规定”。4但令人遗憾的是, 无论是“无效”还是“补充”, 其使用频率屈指可数。

综上所述, 我们发现多数情况下, 行政机关选择“村民自治规范排斥国家干涉而自主管理”的特性为自身的不干涉寻找理由, 个中原因, 或许如“黄满和案”中行政机关强调的“村的集体经济组织章程是村合作联社股东代表大会前后两次通过”5, 这种“前后两次通过”背后所代表的农村多数民意与程序正义是基层政府不得不考虑的, 或许正是这种对农村整体性的在意使得基层政府选择了与村集体保持一致。但随之而来的问题是, 这种退让不仅与“送法下乡”的法治现代化要求相悖, 而且将原子化的村民聚合成宗族等团体也无助于强化国家政权基层控制以提升动员能力。

在行政机关采取退让态度的情况下, 作为“最后一道防线”的法院压力陡然增大。就法院的整体态度而言, 其并不认可村集体的自治性援引, 更不认可基层政权对村集体的退让, 而是审查规范是否违反了国家法而不可适用, 正如“耿素娟案”中法院鲜明的表态:“ (耿素娟) 以本村村规民约剥夺其村民待遇为由要求须水办事处处理。被告须水办事处应当对原告所在村的村规民约是否与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触, 是否存在侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容进行审查, 并将审查的结果依法告知原告。如该村规民约与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触, 存在侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容, 被告应当责令第三人依照法律程序予以改正。”6虽然法院也有所退让, 但正如整体分析显示的, 法院很多情况下仍在保护村民个体权益, 只是程度不同, 而在这种不同之间, 法院也形成了从“合法性判断到适用”的两步法。

虽然许多行政机关都意在为村规民约与村民自治章程提供“模板”, 但实践中亦存在许多无名规范被援引, 因此法院首先需要判断其是否可被归纳为村规民约或自治章程, 而后方可审查。样本中法院针对无名规范主要采取主体标准, 即村民自治规范的制定主体不能包含除村集体之外的行政主体, 包括为特定任务设立的临时机构, 如“范某某、李某甲诉郑州市惠济区新城街道办事处行政不作为案”中法院认为:“拆迁安置补偿方案的制定主体为东赵村合村并城项目指挥部、中共东赵村总支部委员会和东赵村村民委员会, 故该方案不属于村民会议制定的村民自治章程、村规民约…”7

在完成对可能存在的无名规范归类后, 法院展开了以“违反国家法”为核心的审查径路, 构成该路径的两要素则为“违反”与“国家法”。

(1) 国家“法”的范围:双重限缩

《村民委员会组织法》第27条将与村民自治规范相对的国家法范围界定为“宪法、法律、法规和国家政策”, 但法院在实践中以“缩减国家法范围”为态度对其进行了一定的限缩解释:首先, 法院将“宪法、法律、法规和国家政策”限缩至“规章以上国家法的强制性规定”, 如“陈丽娇案”中, 法院认为“《管理细则》关于‘外嫁女’退股的规定, 明显违背法律、法规、规章的强制性规定, 该规定不应作为…合法性依据”1, 虽然我国司法审判中对于“强制性规定”的理解较为宽泛, 即同时包括“应为”的强制性规范, “不得为”的禁止性规范, 但强制性规定与任意性规定本身便已对第27条之国家法进行了初步限缩;2其次, 法院将上述国家法表述限缩至“条文规定”, 即不承认政策目的与宪法原则, 如在“黄满和案”中法院并不承认村民主张的“政策导向与宪法原则”的拘束力, 认为“上述政策文件关于配股数量的规定仅为指导性意见, 并不具有强制效力, 最终配股数量应由农村集体经济组织自行决定”3。至此, 法院以两步完成了对第27条规定的国家法的范围限缩, 使得村民自治规范所能“抵触”的范围大大缩小, 仅局限于条文明确写入的“应为”和“禁为”规范。

(2) 从“抵触”到明显违反

较之第27条规定的“抵触”, 样本中法院似乎更愿意使用“违反”一词, 但法院在使用“违反”一词时却均未进行详细论述, 即使是明确提出合法性审查的“何瑞维案”也仅表述“县级以上人民政府对此情形没有另行规定, 长青股份合作经济社亦没有制定组织章程”4, 但以国家法规范与章程缺失导致村规民约“无法可依”便认可其合法性, 显然是草率的。而实践中法院另一种审查标准是“明显违反”, 虽然法院在此并未提出具体标准, 但其表示却明显指向“村民自治规范具体规定悖反国家法文义表述”, 如“墩头村小组案”中, 法院对比了《伏户墩头村村规民约 (简章) 》第4条“外嫁女的子女不享受分配”和《广东省实施﹤中华人民共和国妇女权益保障法﹥办法》第24条“农村集体经济组织成员中的妇女…享有与本农村集体经济组织其他成员平等的权益”, “妇女不得享有”和“妇女平等享有”二者之间在文义上明显悖反, 因此构成“明显违反”, 该标准相较“违反”又是一次限缩, 即将违反限缩至文义, 而排除目的等。

综上, 从国家法的范围到“明显违反”, 法院实际对村民自治规范进行了三次退让, 使得因“抵触国家法”而不能适用的村民自治规范范围大大缩小, 也弱化了合法性判断对村民自治规范的威慑, 但值得庆幸的是, 在这种不断退让中, 法院依然有所坚守:一旦双方当事人援引村民自治规范, 法院均能依职权主动审查其合法性, 以维护法秩序的统一。

根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》, 如果法院认为一般的行政规范性文件合法则以其为认定行政行为合法的依据, 如果不合法则直接判定其“不作为人民法院认定行政行为合法的依据”。但正如“合法性判断”面对村民自治规范进行了三次妥协, 法院在以国家法对村民自治规范的合法性进行判断后, 在其是否可被援引作为说理或裁判依据的“适用”环节依然需面对“自治性”的抵抗, 无论其是否被作为本案法源而被援引。

(1) 作为本案法源援引

如果说法院在合法性审查环节步步退让, 那么在具体适用环节便坚守住了规范秩序的底线。这种坚守首先体现在“适用条件”上的限制, 即使针对合法的村民自治规范, 法院也设置了适用的前提, 即村民自治规范对国家法的“歉抑”, 这种“歉抑”在样本中体现为两个方面:第一, 在无其他适当国家法存在时, 村民自治规范为本案唯一法源被援引;5第二, 当有国家法存在时, 村民自治规范仅具有补充性作用, 如“佛山市南海区狮山镇招大村冼边股份合作经济社不服佛山市南海区狮山镇人民政府行政决定案”中, 法院虽援引“《南海区狮山镇招大社区冼边股份合作经济社章程》第十条”作为支持行政机关的理由, 但判定其合法的根本要素在于其“适用地方性法规正确”, 1显然自治规范在此仅为行政机关的合法提供补充作用, 增强其民主性。

其次, 在法院的视域中, 即使合法的村民自治规范, 其约束范围亦仅限于制定该规范的全体村民, 而对于行政机关而言, 村民自治规范仅提供柔性约束, 行政机关可以“参照”村规民约, 而且“参照”同时考虑实际情况与结果是否对群众有利。2其实作为村民自治规范, 其约束范围自当限于村民, 无需多言, 但促使法院强调其“参照”而非“应当”的原因, 可能正在于基层政府面对村规民约时几乎必然的退让态度。

(2) 不应作为法源援引

在“广州市花都区花城街罗仙村二经济合作社、广州市花都区花城街罗仙村民委员会、广州市花都区花城街罗仙村经济联合社行政处理决定及行政复议决定案”中, 因为一审法院认定涉案村规民约违法, 引起村集体强烈反弹, 在上诉意见中直指“原审法院适用法律错误, 村规民约参考了基层实际”, 因此二审法院回避了村规民约合法性的审查, 而直接援引《广东省农村集体经济组织管理规定》第15条适用, 在结果上维持了原审判决。3就结果论, 二审法院实际上认可了一审法院对村规民约的合法性审查, 该规范事实上被排除。由此产生了一种法院常选择的“回避”路径:当法院认为涉案村民自治规范违法而不应援引作为法源时, 其在说理与裁判中均“直接适用上位法而不触碰村民自治规范”。

其实回避本身也是对村民自治规范的退让, 因此值得关注的是法院针对“不应援引”的两种路径, 即法院以违法性审查后果直接否定了村民自治规范的效力:其一, 否定本案效力但不否定规定本身的存在意义, 如作为“罗仙村二经济合作社案”一审的广州铁路运输第一法院 (2016) 粤7101行初1129号行政判决中, 法院认为“《花都区罗仙村村规民约》违反法律规定…不能作为认定卢惠玲不具有集体经济组织成员资格和享受相关福利待遇的依据”。在此, 法院将村规民约的违法性范围局限于“卢惠玲”这一个案中, 村规民约在国家法秩序上的违法性评价并不能否定村民民主性为其带来的有效性, 其依然可能在其他个案中适用。其二, 法院在“墩头村民小组案”中更进一步的态度则是直接认定其“违反法律法规, 应属无效”。这一路径不指向能否作为“本案”认定的依据, 而直击村民自治规范涉案条款本身的正确性, 从而否定其在法秩序中的存在可能性, 使其否定性评价普遍化, 进而阻断其普遍适用性, 而这种对其普遍适用性的判断, 也是法院对村民自治规范最深的介入。

综上所述, 相对于基层政府, 法院仍然较为忠实地扮演着中立监督者的角色, 在其审查逻辑中, 村民自治规范的“自治性”不能证成其具体规范可以对抗国家法, 法院援引村民自治规范的基本前提是该规范的具体规定通过合法性判断, 村民自治规范在此与一般的规范性文件并无根本差别。但另一方面, 法院能够守住的还是村民权益保障的底线, 即更多的时候其通过“明显违法”为方式如“打地鼠”一般宣布该条款“不适用于本案”, 借以保护个案正义而非延展到村民自治规范的普遍适用性。然而, 我们也必须承认, 虽然幅度不及行政机关, 但很多情况下“不审查”“不适用于本案”“直接适用上位法而不触及村民自治规范”的不断限缩其实也反映了法院作为国家公权力的退让, 结合基层行政机关的态度, 国家权力对村民自治的保守态度便更值得深思。

以上宏观和微观两方面的考察结果都反映出在村民的规范性援引与村集体的自治性援引的冲突中, 行政机关与法院都向村集体做出不同程度的退让, 从而在法律层面产生这样一种援引逻辑:村民自治规范作为“自治”的工具价值优于作为国家法秩序体系内容的规范价值, 而村集体对作为农村管理依据的村民自治规范具有解释上的优先性。值得注意的是, 这种逻辑的产生并非基于村民与村集体作为平等主体之间的争议, 而是以行政诉讼为基础的公法争议, 而“公法领域的争议是政治争论的延续, 公法其实是一种复杂的政治形式”1。因此对这种援引逻辑进一步的观察需要我们暂时跳出法律的园囿, 进入更广阔的治理领域。

“依法治国”理念下, 国家政权坚守的是法律体系的规范秩序, 通过下位规范根据上位规范授权产生且不能与之抵触的逻辑维护国家法秩序的尊严。国家法实际上是一种正式制度, 而在“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的具体方针下, 根据《宪法》和各类组织法建立的行政机关、法院等国家机关是正式的法律实施主体, 而“依法行政”“依法审判”的要求也使得国家法成为其基本准则;而村民自治规范秉承的则是自治范围内的自我决断, 虽然各级地方政府不断以“指导”“模板”等方式试图驯化自治规范, 但“本村实际”的规制目的也使其包含诸多未被法律所涵盖, 甚至存在“外嫁女”等悖反国家法内容的规定, 因此其本质上是一种非正式制度。2上文的援引逻辑中实际上隐含了一个超越法律的治理议题:即使有“依法行政”与“依法审判”的刚性要求, 在乡村治理领域, 作为国家秩序的正式维护者, 以行政机关和法院为代表的国家机关, 尤其是基层国家机关更加偏好认可, 至少是尊重村民自治规范这一非正式制度相较于国家法等正式制度的优先性。由此便产生了正式制度主体却偏好非正式制度、舍弃正式制度的矛盾。这种正式制度与非正式制度的冲突才是上述援引逻辑的本质, 而冲突的形成则是农村社会、基层政权和国家三者交互的结果。

首先, 农村社会的基本逻辑尚未完成由家庭到个体的转移是冲突的起点。虽然既有研究均承认当下村民个体意识逐步增强, 家庭的聚合功能弱化, 3但过程性词汇背后却隐含着我国农村社会的主流依然是以家庭为基点的乡村逻辑, 即将村民编入家族邻里的网络中, 以家庭为单位生产生活, 并由“家庭联产承包责任制”强化制度基础, 而在此之上建立的规则体系必然是以家庭为本位, 并外化为村民自治规范, 其很多时候难以见容于以个人权利保护为逻辑起点的现代国家法制, 如“外嫁女”纠纷。由此, 以个体与家庭为基础的两种逻辑产生对立, 并直接反映在村集体面前:村委会在《宪法》规定中被置于“国家机构”一章强化了其与其他国家机构的联系, 因此在“依法行政”的逻辑下作为执行国家法的正式主体, 但以实效论, 其治理显然不能违反农村主流的乡村逻辑, 样本中村集体的选择也反证了这一点。由此产生国家法实施的正式主体却偏好适用非正式规则的矛盾。可以说, 放松但未完全消弭的以家庭为本位的主流逻辑与以个体为核心的国家法之间的冲突塑成了村集体的选择难题, 并进而产生了之后的公法争议, 最终成为了冲突的源起。

其次, 绩效考核下, 基层政权更加重视治理绩效而非治理形式加剧了冲突。虽然存在与乡村逻辑的冲突, 但这并非正式制度进入农村的根本障碍, 因为当下村治的滥觞便是国家运用行政手段而发起的制度变迁及其引发的社会性变迁, 4因此国家完全可以通过强力手段在农村强化自己的权威, 即苏力所言的“送法下乡”, 从而使得国家法获得相较村民自治规范的优先适用性, 这里的逻辑在于只要有足够的“输送”力度, “法”至少在形式上不会被自治规范等非正式制度挑战。但实际上, 我们发现, 在当下以绩效考核为基层主要管理模式的情况下, 包含政府和法院在内的基层政权其实更关心治理实效, 即乡村是否得到有效治理, 而非治理形式, 即“以何种方式治理”了乡村。

对基层政府而言, 它们同样兼具实施国家法和乡村治理的双重任务, 但在对其的绩效考核中, 经济发展、财政收入等治理实效项目分值远远高于“依法行政”, 如《沙市2016年乡镇政府工作绩效考核内容及分值征求意见表》中, 前者分值均为5分, 而后者仅为0.3分, 这无疑会使基层政府更加关注治理任务的实现, 而其虽掌握了农村社会最主要的政治、经济等资源, 但农村本身, 尤其是村集体却掌握了人际关系网络和乡土信任纽带, 从而能以最低的成本对村民产生最有效的影响, 因此这种资源上的不平衡必然要求基层政府与村集体进行交换, 5以认同乡村逻辑的方式获取治理资源。而基层法院其实也肩负着纠纷解决与法律实施的双重功能, 但一方面《村民委员会组织法》及相关司法解释并未给法院留下足够的制度空间, 因此法院缺乏“依法审判”的空间;而另一方面, 当下的法院绩效考核依然以“结案率”为主要标准, 1如何“案结事了”才是关键, 一旦引起“罗仙村案”中村集体的强烈反弹, 无疑不利于考核指标, 因此“回避合法性”就成为自然的选择。

最后, 对代理人管控能力的不足使国家无法消弭冲突。其实基层政权与乡村逻辑的合流也并不必然形成正式与非正式制度的冲突, 因为国家作为正式制度的创建者, 对作为其代理人的基层政权偏离正式制度的行为会进行纠偏, 保持正式制度的优先性, 但无论是“行政发包制”还是“帝国治理逻辑”, 学者们的研究都说明, 由于治理规模的庞大与信息收集能力的不足, 基层不可能完全按照正式权力要求来执行国家法, 对此国家也缺乏有效的能力管控代理人被迫或自主选择非正式制度的偏好, 因此也不可能在乡村治理领域对基层政权选择乡村逻辑的偏好进行消弭。

综上, 乡村中的基本逻辑依然以家庭为基点, 因此以个体权利保护为核心的现代法制并非农民天然的第一选择, 其推行关键在于国家政权, 尤其是基层政权的强力驯化;但基层政权由于偏重治理绩效而非依法行政的绩效指标考核, 行政机关倾向于治理实效而非治理形式, 而尊重乡村逻辑更可能实现治理实效;法院系统同样受制于指标考核, 同时由于缺乏介入依据而更乐意选择“纠纷解决”, 因此, 基层政权缺乏“送法下乡”的驯化动力;而国家由于对代理人管控能力的不足, 无法对基层政权的行为起到足够的监督作用, 从而放任了基层政权与乡村, 尤其是村集体的共谋。以上三点的交互作用, 使得乡村治理领域中出现了正式制度实施主体偏好非正式制度的治理逻辑, 进而引发了“自治性”优于“规范性”的法律援引逻辑。虽然我们承认这些均是乡村治理的现实结果, 但其对乡村治理却有着深远影响。

首先, 制度上消解动员能力。农民作为中国社会治理最大的对象群体, 也是国家动员最终的落实对象, 只有国家政权顺利扎入基层, 国家动员才是顺畅的。正如毛泽东在《才溪乡调查》中所指出的:“依靠于民众自己的乡苏代表及村的委员与民众团体在村的坚强的领导, 使全村民众像网一样组织于苏维埃之下, 去执行苏维埃的一切工作任务, 这是苏维埃制度优胜于历史上一切政治制度的最明显的一个地方。”2而当基层普遍偏好非正式制度时, 代表着国家意志的正式制度便无法进入基层, 由此导致的是中央对地方控制权的削弱, 进而消解基层动员能力。

其次, 观念上弱化国家权威。保障中国一统体制的不仅是从上到下的动员体制, 还有认同国家权威的观念体系, 3而“依法治国”下的国家法除作为治理依据, 也是最典型的观念体系, “送法下乡”送的是制度, 也是乡村对国家秩序的强制性尊崇, 以此宣教维系国家权威。当本应“送法下乡”的正式机构反被自治规范等非正式制度驯化时, 观念性的国家权威自然会被弱化。

最后, 结果上不利于社会秩序。当制度性的国家动员无法顺利运行, 农民对观念性的国家权威的信赖也被弱化时, 处于治理顶层的国家和基层的乡村之间的联系被隔断, 而掌握信息与话语权的中介群体将会成为治理真正的主导者, 这样极易在国家与农民之间产生不信任, 不利于形成安定的社会秩序。

中国国家体制的显著优点在于强大的国家能力, 而以上影响均以即时治理实效消弭正式的国家体制对治理行为的规制, 长远而论存在相当的隐患, 因此《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》中提出“法治乡村”, 在一定程度上正是为调适正式制度与非正式制度存在的冲突。这种调适需要在国家治理的广大场域中实现, 本文无力对此全面论述, 只试图对村民自治规范的援引适用加以调适, 在尊重“自治性”同时, 使得其援引不溢脱《村民委员会组织法》对村民自治规范“根据”国家法制定的宗旨。

基于保障村民自治的宪法要求, 无论行政机关亦或法院以国家法对其进行调控都必须遵循法治轨道, 不能侵害村民自治的基本内核。而法院建立的“合法性判断-适用”两步法可为这种调控提供参考, 即扩展村民自治规范应当“根据”的国家法范围, 但在“抵触”判断上则引入“明显违反”标准予以限缩。首先, 宪法、法律、规章和政策并非仅由枯燥的条文构成, 相较于形式化的规范效力, 其背后蕴含的原则与精神才是国家法秩序的核心, 因此对于国家法规范的理解不能局限于条文本身, 尤其是在对规制对象缺乏明确规定的村民自治领域, 排除原则与导向探讨规范的射程与教义无疑会放纵村集体和基层政府援引规范排除国家法, 也会导致法体系的等级秩序失效, 因此对于国家法的范围应当扩展而非收缩。其次, 引入“明显违反”标准限缩国家法范围的扩展, 《村民委员会组织法》第27条对自治章程的规定并不要求村民自治规范完全迎合国家法, 同样, 社会主义市场经济体制下的国家同样不强求自治体对国家的亦步亦趋、曲意逢迎, 自治体只需要服从国家治理, 在国家的指引下完成基层治理和动员任务, 因此只要不对国家政权产生直接而明显的对抗, 国家政权都不宜过度干预村民自治, 而“明显违反”将二者的对抗限缩于文义层面, 标志着村民自治规范对国家法秩序的公开抵抗, 这显然已经超越了村民自治的基本范畴, 而另一方面, 我们也无需担心“明显违反”的限缩会减弱国家法的控制力, 因为国家法解释范围的扩展可以对此加以回应。